26 november 2018

Werknemer schriftelijk in kennis stellen van disfunctioneren

Het gerechtshof heeft in deze zaak geoordeeld dat het verzoek tot ontbinding op grond van disfunctioneren moet worden afgewezen, (mede) omdat de werkgever de werknemer niet schriftelijk in kennis had gesteld van zijn disfunctioneren. De Hoge Raad heeft dit oordeel op 16 november 2018 in stand gelaten. De Advocaat-Generaal (adviseur bij de Hoge Raad) heeft in zijn advies de vraag beantwoord of het in kennis stellen van een werknemer van zijn disfunctioneren schriftelijk moet plaatsvinden of niet.

Geschil

De werkgever stelt dat de werknemer de kennis ontbreekt om zijn werkzaamheden uit te voeren en constant fouten maakt. De werkgever stelt de werknemer onafgebroken en intensief te hebben gecoacht en bijgestuurd en hierover bijna dagelijks een gesprek met hem te hebben gevoerd. De werknemer betwist het voorgaande.

Beoordeling door het Hof

Zoals bekend, is voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren noodzakelijk dat de werkgever de werknemer tijdig van zijn disfunctioneren in kennis stelt en hem in voldoende mate de gelegenheid geeft zijn functioneren te verbeteren. Dit kan via een zogenoemd verbetertraject.

Het Hof beoordeelt de vraag of het dagelijks mondeling aanspreken van een werknemer op zijn functioneren voldoende is om hem in kennis te stellen van zijn disfunctioneren. Het Hof overweegt dat gelet op de zware consequenties die de werkgever daaraan heeft willen verbinden (ontbinding van de arbeidsovereenkomst) van de werkgever verlangd mag worden dat de werknemer schriftelijk wordt gewezen op de consequenties van zijn disfunctioneren en hem daarbij schriftelijk waarschuwt voor een mogelijk ontslag.

In cassatie stelt de werkgever dat op grond van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie niet vereist is dat een werknemer schriftelijk wordt gewaarschuwd.

Niet wettelijk verplicht

Uit de tekst van de wet blijkt niet dat aan het in kennis stellen van het disfunctioneren een bepaalde vorm wordt vereist. Nergens in de jurisprudentie en wetsgeschiedenis wordt de eis gesteld dat de inkennisstelling een afzonderlijke mededeling aan de werknemer moet zijn en evenmin dat die schriftelijk moet worden gedaan. Wel is duidelijk dat de wetgever beoogd heeft dat de werknemer tijdig weet waar hij aan toe is. Uiteraard kan hem dat in de vorm van een specifieke schriftelijke mededeling worden duidelijk gemaakt, maar dat kan ook op een andere manier. Dat in het algemeen niet verlangd wordt dat de werkgever de werknemer in de vorm van een schriftelijke mededeling in kennis stelt van zijn disfunctioneren en een mogelijk ontslag, sluit echter niet uit dat in een bijzonder geval wordt geoordeeld dat dit, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, wel noodzakelijk is. Te denken valt in het bijzonder aan gevallen waarin gesprekken en mondelinge waarschuwingen geen effect sorteren, ofwel omdat de boodschap niet overkomt, ofwel niet tot de werknemer doordringt dat het de werkgever ernst is.

Tegen de achtergrond van de verplichting tot het in kennis stellen zou dan kunnen worden gezegd dat de werknemer blijkbaar toch niet heeft begrepen waar hij aan toe is, althans dat hij niet heeft begrepen hoe ernstig zijn situatie is.

Belang voor de werkgever

Hoewel er geen verplichting is om de werknemer schriftelijk in kennis te stellen van zijn disfunctioneren, ligt het voor de hand om dit wel te doen. In een procedure wilt u als werkgever uiteraard kunnen bewijzen dat u de werknemer in kennis heeft gesteld. Bovendien zal een verbetertraject ook vaak schriftelijk worden vastgelegd, al was het maar om de doelen van het traject vast te stellen en gedurende het traject eventuele verbeteringen of verslechteringen te kunnen vastleggen.

Meer informatie

Indien u naar aanleiding van het bovenstaande vragen heeft, kunt u contact opnemen met mr. drs. Gerben Barendregt (0182 – 518433 of gbarendregt@lagrolaw.nl)

Wij delen graag onze kennis met u. Zodat ook ú uw juridische kennis kunt verdiepen. Daarom bieden wij onze white paper Ontslagrecht gratis aan. In de white paper worden veel gestelde vragen uitvoerig behandeld.

Wilt u in de toekomst op de hoogte worden gesteld van onze artikelen en gratis kennissessies? Schrijf u dan hier in voor onze driemaandelijkse nieuwsbrief.