6 november 2018

Onzekere tijden zeker maken

Wie een blik op het nieuws werpt, merkt dat het onzekere tijden zijn in de markt. De naderende Brexit is daar een voorbeeld van. Een ander voorbeeld is het voorgenomen verbod op wegwerpplastic. In de agrarische sector speelde vorig jaar de door Brussel verplichte maatregel de veestapel terug te dringen. Dergelijke maatregelen dwingen de contractenschrijver tot flexibiliteit. Veel relaties tussen ondernemingen zijn immers langdurig. Bij het aangaan van de relatie wordt niet stilgestaan bij toekomstig overheidsingrijpen. Hoe kan een contract worden voorbereid op de toekomst?

Contractuele maatregelen uit de wet

Marketinggoeroes houden ons (terecht) voor dat in relaties moet worden geïnvesteerd en dat de klant moet worden geëerd. Volgens hen komt dat doordat de gemiddelde opdrachtgever/klant minder loyaal is en eerder bereid is van leverancier te wisselen. Hoewel die observatie ongetwijfeld zal kloppen, wordt de markt voor met name de levering van commodities en levensmiddelen nog steeds geregeerd door langetermijnrelaties. Ook de contracten die partijen sluiten, gaan vaak al zo lang mee. Weet u nog hoe de wereld er 10 jaar geleden uitzag? Een kleine tip: de kredietcrisis sloeg toen nog niet om zich heen. In zulke langetermijnrelaties is het onmogelijk om te voorspellen welke ontwikkelingen zich zullen voordoen. Niemand beschikt namelijk over een kristallen bol. De wet bevat een tweetal bepalingen die op onverwachte toekomstscenario's van toepassing zijn: de onvoorziene omstandighedenregel en de overmachtsbepaling.

Onvoorziene omstandigheden

Van onvoorziene omstandigheden is pas sprake als de omstandigheden op geen enkele wijze in het contract zijn verwerkt. Als er ook maar ergens, expliciet of impliciet, een haakje te vinden valt, gaat de aanpassing niet door. Een voorbeeld hiervan is dat de prijs "gedurende de looptijd van het contract vast is". Een ander voorbeeld uit de rechtspraak is het geval dat een gemeente een woningbouwproject uitvoert, terwijl zij ten tijde van het aangaan van de projectontwikkelingsovereenkomst al wist dat de bevolking aan het krimpen was en de woningen dus niet nodig waren. In dat geval is geen sprake van onvoorziene omstandigheden. Daarbij geldt dat de omstandigheden ook zo zwaar moeten wegen dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van partijen geëist kan worden. Daarvan is niet snel sprake, omdat wijzigingen in de regel als ondernemersrisico worden gezien.

Overmacht

Wat overblijft is overmacht. Overmacht betekent dat het nakomen van een overeenkomst kan worden opgeschort als de nakoming onmogelijk is op grond van omstandigheden, die niet voor rekening en risico van de tekortschietende partij komen. In de rechtspraak is daarvan niet snel sprake. In de regel moet de contractspartij maar zorgen dat zij haar zaakjes op orde heeft en kan voldoen aan de overeenkomst. Deze bepaling is echter van regelend recht, zodat partijen het overmachtsbegrip kunnen invullen. Partijen doen er goed aan die ruimte te benutten. Bepalingen als "wijzigingen van overheidswege die de kostprijs verhogen zoals het opleggen van importheffingen, zijn overmacht" (voor de Brexit) of "als het gebruik van wegwerpplastic door de overheid wordt verboden, is dat overmacht" doen wonderen.

Buiten de wet denken

Contractenrecht wordt gekenmerkt door contracteervrijheid: partijen mogen met elkaar afspreken wat ze willen, zolang ze maar binnen de kaders van het recht blijven. Daarom kunnen partijen zelf creatief invulling geven aan hun verbintenissen. In dit kader kan een material adverse change clausule wonderen doen. In deze clausule benoemen partijen waar het eventueel mis kan gaan en wat in dat geval de inhoud van het contract wordt. Zulke clausules worden nog (te) weinig gebruikt.

Afrondend

De wet en het recht bieden voldoende mogelijkheden om ook bij onzekere gebeurtenissen niet met de handen in het haar te staan. Gebruik de mogelijkheden om het contract scherp te maken, zodat u bij onvoorziene calamiteiten aan de borreltafel kunt zeggen: "Heb ik al geregeld" in plaats van "Paniek!".

Contact

Voor meer informatie kunt u gerust contact opnemen met mr. drs. Jan Spanjaard via telefoonnummer 0172 - 503228 of per e-mail jspanjaard@lagrolaw.nl.